JOÃO FRANCISCO DA SILVA[1]

(coautor)

Resumo: A lacuna normativa na legislação trabalhista brasileira sobre a contratação da cláusula de não concorrência após o encerramento do contrato de emprego está devidamente amparada e validada pela jurisprudência, princípios e normas gerais aplicáveis ao direito do trabalho, direito comparado e há, também, amparo constitucional. Entretanto, considerando que empregados e empregadores são ambos titulares de direitos fundamentais nas relações de emprego, na aferição da licitude da sua contratação após o término da relação de emprego, surgem colisões entre os direitos fundamentais opostos na relação jurídica que procuram ser enfrentadas no presente estudo, à luz do princípio da proporcionalidade. Pretende-se, portanto, demonstrar o cabimento da cláusula de não concorrência após o encerramento do contrato de emprego, desde que atendidos requisitos mínimos observados pela doutrina e pela jurisprudência. Relevante destacar a preocupação quanto ao cabimento da cláusula instituída por negociação coletiva, adotada em alguns países, com estudo nos pormenores relativos aos efeitos individuais e efeitos coletivos da contratação da cláusula de não concorrência para o período pós-contratual.

Palavras-chave: Cláusula de não concorrência. Liberdade de trabalho. Direitos fundamentais. Princípio da proporcionalidade. Efeitos individuais. Efeitos coletivos.

Abstract:  The normative gap in the Brazilian labor legislation regarding the contract of the non-compete clause after the termination of an employment contract is well supported and validate by jurisprudence, the principles and general rules applicable to labor law, comparative law and it has even constitutional support. However, considering that employees and employers are both entitled to fundamental rights in employment relationships, in the assessment of the lawfulness of the non-compete clause after the termination of the employment relationship, collisions arise between the opposing fundamental rights within this legal relationship, which intends to be addressed in this study in light of the principle of proportionality. The purpose of this article is, therefore, to demonstrate the appropriateness of the non-compete clause after the termination of an employment contract, provided that the minimum requirements established by doctrine and jurisprudence are met. It is important to highlight the concern regarding the appropriateness of the non-compete clause entered into within a collective bargaining agreement, which is established in some countries, containing a study regarding the details related to the individual and collective effects of entering into the non-compete clause with effectiveness after the termination of the employment contract.

Keywords: Non-compete clause. Freedom of work. Fundamental rights. Principle of proportionality. Individual effects. Collective effects.

Sumário: Resumo. Abstract. 1. Introdução. 2.  Cláusula de Não Concorrência: Conceito e Aplicação nas Relações de Emprego. 2.1. Conceito de Não Concorrência. 2.2. Não Concorrência Durante a Relação de Emprego. 2.3. A Concorrência Desleal. 2.3. Não Concorrência Após o Encerramento da Relação de Emprego. 3. Lacuna na Legislação Trabalhista Brasileira. Amparo nos Princípios e Normas Gerais Aplicáveis ao Direitos do Trabalho, na Jurisprudência e nas Normas Constitucionais. 3.1. Não Concorrência após o Encerramento da Relação de Emprego: Lacuna na Legislação Trabalhista. 3.2. Não Concorrência Após o Encerramento da Relação de Emprego: Amparo nos Princípios, Normas Gerais Aplicáveis ao Direitos do Trabalho e na Jurisprudência. 3.3. Não Concorrência Após o Encerramento da Relação de Emprego: Amparo Constitucional. 4. Liberdade de Trabalho do Empregado versus Propriedade do Empregador, Livre Concorrência e Busca do Pleno Emprego: Colisão entre Direitos Fundamentais. Princípio da Proporcionalidade como Instrumento de Efetivação de Direitos. 4.1.    Direitos Fundamentais Trabalhistas. 4.2. Liberdade de Trabalho versus Direito de Propriedade, Livre Concorrência e Busca do Pleno Emprego. 4.3. Colisões entre Direitos Fundamentais. Princípio da Proporcionalidade como Instrumento de Efetivação de Direitos. 5. Cláusula de Não Concorrência: Requisitos Mínimos Delineados pela Doutrina e Jurisprudência. 5.1. Motivação da contratação. 5.2. Identificação da atividade objeto da restrição. 5.3. Limitação Temporal e Geográfica. 5.4. Compensação Financeira. 6.  Da Cláusula de Não Concorrência: Efeitos Individuais. 7. Da Cláusula de Não Concorrência: Efeitos Coletivos. 8. Conclusão. Referências Bibliográficas

1. Introdução

A Constituição da República Federativa do Brasil prevê, em seu artigo 5º, inciso XIII, que “é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais.” Trata-se do direito fundamental da liberdade de trabalho.

Lado outro, a Carta Magna também prevê os direitos fundamentais dos empregadores, tais como o direito de propriedade, da livre concorrência e o da busca pelo pleno emprego.

Assim, se o empregado tem o direito constitucional quanto a sua liberdade de dispor da força de trabalho, tem o empregador, por sua vez, o direito de resguardar sua propriedade, os seus inventos, os seus segredos comerciais e industriais.

Contudo, não há direitos absolutos nem para empregados, tampouco para os empregadores e, dessa feita, em havendo a colisão dos direitos fundamentais dos quais são titulares os sujeitos do contrato de emprego, pode-se utilizar o princípio da proporcionalidade como instrumento pacificador da colisão o que, consequentemente, efetivará os direitos.

Na efetivação dos direitos fundamentais de que são titulares empregados e empregadores, no contexto do princípio da proporcionalidade e seus subprincípios, admite-se a contratação da cláusula obstativa do direito de concorrência, mas desde que atendidos requisitos mínimos delineados pela doutrina e jurisprudência, a saber: (i) motivação da contratação; (ii) identificação da atividade objeto da restrição; (iii) limitação temporal e geográfica; e (iv) compensação financeira.

Certo é, ainda, que a contratação da cláusula de concorrência poderá ser convencionada tanto por contrato individual de trabalho, quanto por convenção ou acordo coletivo de trabalho.

Por fim, em relação aos efeitos coletivos das cláusulas de não concorrência, o presente estudo traz breves considerações sobre o direito comparado.

2. Cláusula de Não Concorrência: Conceito e Aplicação nas Relações de Emprego.

2.1. Conceito de Não Concorrência.

Importa iniciar esse estudo destacando o conceito de concorrência e sua aplicabilidade nas relações de emprego no Brasil.

Segundo Ari Possidônio Beltran:

concorrência é a disputa entre aqueles que exercem a mesma atividade. Como consequência, busca-se a proteção de dados comerciais, técnicos, ‘know-how’, até a preservação de empregados com elevada formação técnica, por vezes com bolsas de estudos no exterior financiadas pela própria empresa, bem como a relação de clientes, ou ainda, almeja-se, em certas condições, evitar a própria concorrência direta, ainda que por disposição limitada no tempo. Em tais modalidades de pactuação, fala-se, sobretudo, em ‘cláusula de não-restabelecimento’, ‘cláusula de não-concorrência em contrato social’ e da ‘cláusula de não-concorrência em contrato de trabalho’. (…) Em análise singela, pode-se dizer que o pacto de não concorrência implica a obrigação pela qual uma das partes contratantes se compromete a não praticar venda que induza desvio de clientela da outra. Se a relação jurídica vinculante é a venda de um estabelecimento comercial, haverá cláusula expressa assegurando que o alienante deixará de organizar um novo fundo de comércio. [2]

Não concorrência, na acepção de Oris de Oliveira, é:

Contrato, em virtude do qual o empregado (promitente) se compromete, mediante contraprestação prevalentemente pecuniária, a não praticar, por conta própria ou alheia, após a vigência do contrato de trabalho, dentro de limites de possibilidade de exercício de sua profissão, de objeto, de tempo e de espaço, ação ou entabular negócios que potencialmente possam desviar, em proveito próprio ou de terceiros, clientela de seu ex-empregador (estipulante), sob pena de estipulante ou promitente, em hipótese de descumprimento, responder por perdas e danos.[3]

Portanto, pela cláusula de não concorrência o empregado se compromete e se obriga a não cometer pessoalmente ou por intermédio de terceira pessoa, qualquer ato de concorrência para com o seu empregador (art. 482, “c”, CLT) ou ex-empregador. Trata-se, portanto, de obrigação com natureza moral e leal.

Esse ajuste especial no contrato de trabalho, está inserido no domínio dos interesses privados do empregado e do patrão, necessita ser reconhecida como válida, principalmente levando em consideração os princípios da boa-fé e a razoabilidade que devem reger os contratos de trabalho.

Estando prevista a não concorrência, acaba por impor obrigações mútuas para as partes, gerando efeitos para o empregador e para o patrão, se algum deles vier a descumprir tal cláusula.

2.2. Não Concorrência Durante a Relação de Emprego.

No campo do Direito do Trabalho, a cláusula de não-concorrência “envolve a obrigação pela qual o empregado se compromete a não praticar pessoalmente ou por meio de terceiro ato de concorrência para com o empregador”.[4]

Em relação a obrigação de o empregado não concorrer durante a vigência do contrato de emprego não há qualquer controvérsia doutrinária ou na jurisprudência pátria. É certo, portanto, que a concorrência é inadmissível, por ser dever do empregado não servir a dois empregadores com interesses opostos. Trata-se de uma questão de probidade.

A legislação trabalhista é expressa quanto à proibição de o empregado concorrer com o empregador, sendo que a não observância do dever de não concorrência é um dos motivos elencados no artigo 482, alínea “c”, da Consolidação das Leis do Trabalho[5] para a rescisão motivada do contrato de emprego.

Nas lições de Américo de Plá Rodríguez,

a proibição não atinge qualquer outra atividade, mas somente o desempenho da mesma atividade por conta própria ou de outra pessoa que não seja o empregador. Não se proíbe a pluralidade de ocupações, mas a concorrência desleal. [6]

2.3. A Concorrência Desleal

No planeta do empreendedorismo e no mundo dos negócios, a concorrência é muito importante para fazer girar a economia, haja vista que havendo duas ou mais empresas oferecendo os mesmos produtos e/ou serviços, há concorrência pelo menor preço, pela melhor qualidade e ainda pela captação da maior clientela possível, junto ao mercado consumidor, aumentando tanto geração de empregos, quanto a arrecadação tributária.

A dificuldade ocorre quando a concorrência desleal se instala, tema que iremos tratar nos próximos itens.

2.3. Não Concorrência Após o Encerramento da Relação de Emprego.

A controvérsia surge quanto a contratação da cláusula de não concorrência para viger após o término do contrato de emprego pois implicaria, em tese, na negação do direito fundamental ao trabalho consoante observado anteriormente.

Em palavras outras, em que medida o contrato de trabalho, pelos elementos de fidúcia e de comprometimento poderia atingir a liberdade individual do trabalhador, com restrição de sua atividade profissional.

Em relação à referida pactuação, Regiane Teresinha de Mello João define como a “pactuação da abstenção do empregado de ativar-se por conta própria ou para outro empregador, em atividade igual ou semelhante, após o término do contrato de trabalho”[7]. 

Cibelle Linero Goldfarb destaca, ainda, que a proibição de vinculação com o concorrente, após o término do contrato de emprego, é sob quaisquer condições:

Em geral, as cláusulas pretendem coibir que o empregado se vincule a pessoa física ou jurídica concorrente, sob qualquer condição ou trabalho, mas também, como consultor, prestador de serviços, trabalhador autônomo, sócio, acionista, representante comercial. A ideia é restringir, por um período, que o empregado, sob qualquer vinculação jurídica, use ou compartilhe o conhecimento apreendido no empregador, de maneira a com ele concorrer, direta ou indiretamente, ou seja, em benefício próprio ou de terceiros.[8]

Sobre o tema, destacamos que não há na legislação trabalhista pátria que expressamente proíba ou permita a pactuação da cláusula da não-concorrência após o término do contrato de emprego.

A adoção da condição de não concorrência está implícita nos elementos intrínsecos do próprio contrato de trabalho e sua vinculação ao desenvolvimento econômico da empresa e da livre concorrência.

3. Lacuna na Legislação Trabalhista Brasileira. Amparo nos Princípios e Normas Gerais Aplicáveis ao Direitos do Trabalho, na Jurisprudência e nas Normas Constitucionais.

Se já houvesse legislação específica regulando a matéria, tudo seria mais fácil, eis que o acordo de não concorrência acaba por equilibrar os interesses das partes envolvidas, ou seja, empregado e empregador.

Assim para princípios gerais como os que estão contidos nos arts. 8º e 444 da CLT e em direção oposta a isso, a ausência de previsão legal acaba por aguçar o conflito, visto que, se não há legislação, a expectativa é que os atores sociais devem preencher tais lacunas buscando outros meios.

3.1. Não Concorrência após o Encerramento da Relação de Emprego: Lacuna na Legislação Trabalhista.

Afirmou-se que a legislação trabalhista brasileira não trata da proibição de contratação da cláusula de não concorrência para viger após o encerramento do contrato de emprego. Há, portanto, uma lacuna normativa.

No caso de lacuna normativa, o artigo 8º, caput, da Consolidação das Leis do Trabalho[9] determina que, para a resolução do caso concreto, podem ser utilizados, desde que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público: (i) jurisprudência; (ii) analogia; (iii) princípios e normas gerais do direito (principalmente do direito do trabalho); (iv) usos e costumes e (v) direito comparado.

Ensina-nos Maria Helena Diniz[10] que, para que possam ser alcançados os princípios aplicáveis ao caso concreto, o operador do Direito deve mesclar os métodos dedutivo (localizando os princípios aplicáveis ao ramo do Direito ao qual pertence o instituto objeto na análise, no presente caso, o Direito do Trabalho) e indutivo (subindo gradativamente do princípio particular para o geral).

Por dedução, conclui-se que a contratação da cláusula de não concorrência para viger após o término do contrato de emprego não é contrária à jurisprudência, analogia, princípios e normas gerais aplicáveis ao direito do trabalho, usos e costumes e direito comparado (sobre o qual discorreremos, em maior profundida, ao final deste artigo).

3.2. Não Concorrência Após o Encerramento da Relação de Emprego: Amparo nos Princípios, Normas Gerais Aplicáveis ao Direitos do Trabalho e na Jurisprudência.

Utilizando o método dedutivo, dentre os princípios e normas gerais aplicáveis ao direito do trabalho, importa destacar o artigo 444 da Consolidação das Leis do Trabalho, que dispõe sobre a liberdade contratual.

Conforme disposto no referido dispositivo de lei, as relações contratuais de trabalho podem ser objeto de livre estipulação das partes interessadas em tudo quanto não contravenha às disposições de proteção ao trabalho, às convenções coletivas que lhes sejam aplicáveis e às decisões das autoridades competentes, como ocorre na pactuação da não concorrência.  

A exceção a essa regra da liberdade contratual é tratada no mesmo artigo 444. Assim, quando houver proibição expressa nas normas coletivas de trabalho aplicáveis ao empregado, não será lícita a contratação da cláusula de não concorrência.

A jurisprudência pátria também tem se inclinado pela admissão da cláusula de não concorrência para fixação de obrigações pós-contratuais, desde que atendidos requisitos mínimos: (i) interesse efetivo; (ii) delimitação temporal; (iii) delimitação geográfica; (iv) compensação financeira ao ex-empregado. Corroborando o aqui exposto, citam-se as seguintes ementas:

CLÁUSULA DE NÃO CONCORRÊNCIA. VALIDADE. É válida a cláusula de não concorrência e sigilo, desde que haja previsão de indenização compensatória e limitação por período razoável, mesmo quando pactuada no decorrer do contrato, tendo em vista que o empregado com a promoção passa a ter novas responsabilidades e contato com informações relevantes e sigilosas da empresa. Recurso do reclamado a que se nega provimento.[11]

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA EM FACE DE DECISÃO PUBLICADA ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. CLÁUSULA DE NÃO CONCORRÊNCIA. VALIDADE. Cinge-se a controvérsia em definir a validade da estipulação da cláusula de não concorrência após a rescisão contratual. Depende da observância dos seguintes requisitos: limitação temporal, limitação geográfica e indenização compensatória pelo período referente à restrição. No caso, o Tribunal Regional registrou expressamente que a cláusula de não concorrência, apesar de prever indenização compensatória pelo referido período, não estipulou previsão temporal e limitação territorial, além de haver assinatura apenas do trabalhador e desproporção entre a contraprestação oferecida pela empresa - pagamento de salário mensal pelo período da restrição - e a multa em caso de descumprimento da obrigação pelo ex-empregado (multa não compensatória correspondente ao valor resultante da multiplicação do último salário do réu por 25), sem prejuízo da indenização decorrente da responsabilidade civil. Nesse contexto, correto o acórdão regional ao julgar improcedente a ação proposta pela empresa. Agravo de instrumento a que se nega provimento.[12]

CLÁUSULA DE NÃO- CONCORRÊNCIA. ALTERAÇÃO UNILATERAL. Não obstante lícita a pactuação de cláusula de não-concorrência para período posterior ao término do pacto laboral, conforme artigos 8º e 444 da CLT, alteração desta cláusula de forma unilateral e prejudicial ao empregado, resulta nula, nos termos do artigo 468 da CLT.[13]

Portanto, sob a ótica da liberdade contratual, conclui-se pelo cabimento da cláusula de não-concorrência após o encerramento da relação de emprego, salvo se houver proibição específica em normas coletivas.

3.3. Não Concorrência Após o Encerramento da Relação de Emprego: Amparo Constitucional.

Outrossim, é certo que há amparo constitucional para a defesa do cabimento da contratação da cláusula de não concorrência para viger após o encerramento do contrato de emprego.

O amparo constitucional é fundado na livre iniciativa, propriedade privada, livre concorrência, e direito geral de liberdade.

Conforme explica Célio Pereira Oliveira Neto ao discorrer sobre o objeto de proteção da cláusula de não concorrência após o encerramento do contrato de emprego,

O sistema capitalista tem a livre iniciativa, a propriedade privada e a livre concorrência como pilares. Nesse cenário, o empregador possui o poder diretivo, organiza os sistemas produtivos, e necessita ser competitivo, bem como flexível de modo a ajustar-se às condições do mercado, protegendo a sua propriedade intelectual e também seus segredos industriais, operacionais e comerciais.[14]

E o jurista segue esclarecendo que o objeto de proteção é o know how da empresa, que deve ser protegido para que não inviabilize a própria atividade econômica desenvolvida pelo empregador:

O fator conhecimento assume destaque, mantendo a empresa em condições de concorrer junto aos demais competidores. Assim, desde a admissão, durante o curso e após a relação de trabalho, há pressuposto de respeito absoluto aos direitos do empregador, no que tange às suas informações estratégicas, haja vista que o vazamento destas pode implicar a inviabilidade da própria atividade econômica desenvolvida. [15]

Nesse contexto, a celebração da cláusula de não concorrência para viger após o término do contrato de emprego pode ser fundamentada nos seguintes dispositivos da Constituição Federal: (i) artigo 1º, inciso IV, que trata da iniciativa privada; (ii) artigo 5º, caput, o qual prevê o direito geral de liberdade; (iii) artigo 170, caput, que discorre sobre a livre iniciativa; (iv) artigo 170, inciso II, que dispõe sobre a propriedade privada; (v) 170, inciso IV, que trata da livre concorrência; (v) artigo 5º, caput e inciso XXII, que tratam do direito de propriedade; e (vi) artigo 170, inciso VIII, que trata da busca do pleno emprego.

Por outro lado, dispõe o artigo 5º, inciso XIII, da Constituição Federal que

“(...) é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer”.

Parece-nos não haver dúvida de que a análise do artigo supra citado deve ser feita em conjunto com os princípios constitucionais previstos no artigo 170, da Constituição Federal.

Há, portanto, que ser analisada a aparente colisão entre direitos fundamentais: de um lado, o direito fundamental de liberdade de trabalho assegurado ao empregado e, de outro, os direitos fundamentais de propriedade, livre concorrência e busca do pleno emprego do empregador.

4. Liberdade de Trabalho do Empregado versus Propriedade do Empregador, Livre Concorrência e Busca do Pleno Emprego: Colisão entre Direitos Fundamentais. Princípio da Proporcionalidade como Instrumento de Efetivação de Direitos.

É correto afirmar que, em regra, e salvo raríssimas exceções trazidas pela doutrina constitucionalista, não existem direitos fundamentais absolutos.

Assim, sempre que houver um conflito entre direitos fundamentais ou ainda entre estes e outra norma constitucional, ao intérprete cabe compatibilizar entre os mesmos, utilizando-se o emprego do princípio da proporcionalidade, e levando em conta o fundamento constitucional da dignidade da pessoa humana.

4.1. Direitos Fundamentais Trabalhistas.

Mauricio Godinho Delgado conceitua “Direitos fundamentais são prerrogativas ou vantagens jurídicas estruturantes da existência, afirmação e projeção da pessoa humana e de sua vida em sociedade.” [16]

Delgado prossegue trazendo os aspectos históricos relativos aos direitos fundamentais:

É conceito recente na História, cuja primeira manifestação relevante se verificou nas revoluções políticas de fins do século XVIII (Estados Unidos da América: 1776; França: 1789) que, pioneiramente, incorporaram as idéias dos filósofos e políticos iluministas precedentes ou de seus contemporâneos (Voltaire, Montesquieu, Rousseau, Diderot, Benjamin Franklin, por exemplo). Evidentemente, de algum modo, esta primeira manifestação também pode ser encontrada na já então consolidada tradição inglesa de restrição político-institucional aos poderes do soberano. O rol inicial daquilo que, posteriormente, seria chamado de direitos fundamentais era, entretanto, restrito, quer no plano de seu próprio conceito, quer no plano de sua projeção na sociedade. Envolvia liberdades essencialmente individuais (de manifestação, de reunião, de locomoção, de escolha de atividade econômico-profissional), ao lado de restrições ao poder político institucionalizado (liberdades civis e políticas, basicamente).[17]

É cediço, ainda, que com o advento dos regimes democráticos, após a Segunda Guerra Mundial, houve a consolidação dos direitos fundamentais trabalhistas nas constituições democráticas.

Nesse sentido, Delgado explica:

Embora o fenômeno da constitucionalização do Direito do Trabalho tenha se iniciado ao final da segunda década do século XX, será apenas após a Segunda Guerra Mundial, com as novas constituições democráticas da França, Alemanha e Itália (e, décadas depois, Portugal e Espanha), que a noção de direitos fundamentais do trabalho se solidificou na seara constitucional. Tais Cartas Magnas, relativamente recentes, não somente ampliaram a inserção de regras trabalhistas em seu interior, como também – e principalmente – consagraram princípios de direta ou indireta vinculação com a questão Trabalhista.[18]

Em relação ao Brasil, Delgado explica que há quatro principais princípios constitucionais afirmativos, a saber: (i) princípio valorização do trabalho, em especial do emprego; (ii) princípio da justiça social; (iii) princípio da submissão da propriedade à sua função socioambiental; e (iv) princípio da dignidade da pessoa humana.

Trata-se de efetivos princípios constitucionais do trabalho. São eminentemente constitucionais, não apenas porque reiteradamente enfatizados no corpo normativo da Carta Magna de 1988, mas sobretudo por fazerem parte do próprio núcleo filosófico, cultural e normativo da Constituição. São princípios que acentuam a marca diferenciadora da Carta de 1988 em toda a História do País e de todo o constitucionalismo brasileiro, aproximando tal Constituição dos documentos juspolíticos máximos das sociedades e Estados mais avançados, no plano jurídico, na Europa Ocidental. [19]

Além dos princípios destacados acima, os direitos fundamentais trabalhistas estão elencados, primordialmente, nos artigos 5º, 7º, 8º e 9º da Constituição Federal[20].

4.2. Liberdade de Trabalho versus Direito de Propriedade, Livre Concorrência e Busca do Pleno Emprego.

A liberdade de trabalho, prevista no artigo 5º, inciso XIII, da Constituição Federal, é um direito fundamental assegurado aos empregados e, como tal, goza de eficácia imediata nas relações de emprego.

Ao conceituar a liberdade de trabalho, Aldo Augusto Martinez Neto discorre que:

A liberdade de trabalho compreende o direito de a pessoa escolher a forma e o modelo de prestação de serviços. O cidadão pode escolher entre prestar serviços na iniciativa privada ou seguir carreira pública. O trabalhador também pode prestar serviços com registro em Carteira do Trabalho e Previdência Social (CTPS) ou trabalhar por conta própria, como prestador de serviços autônomos. Compreende, também, o direito de a pessoa escolher para quem quer prestar serviços e, se exercerá cumulativamente mais de uma profissão. Em regra, o trabalhador pode mudar de emprego a qualquer tempo. E, mais, salvo disposição contratual em sentido contrário, nada impede que um trabalhador exerça concomitantemente mais de uma profissão. Igualmente, a liberdade de trabalho confere à pessoa o direito de alterar a sua profissão. Hoje o trabalhador exerce a função de carpinteiro, mas nada impede que amanhã ele mude de profissão e passe a ser, por exemplo, auxiliar administrativo. A liberdade de trabalho também significa o direito de a pessoa não trabalhar. Se a pessoa é livre para exercer uma determinada profissão, também o será para, em querendo, não trabalhar. [21]

Segundo o professor Luiz Carlos Amorim Robortella, nas relações de trabalho:

o dever de lealdade e não concorrência é inerente ao vínculo entre empregado e empregador, configurando justa causa o seu descumprimento. Após a rescisão contratual, todavia, essa restrição ao empregado encontra forte oposição, sob o argumento de que vulnera o princípio constitucional da liberdade de trabalhar [22]

Em sentido oposto ao mencionado pelo professor Robortella, há doutrinadores que defendem o cabimento da cláusula de não concorrência para viger após o encerramento do contrato de emprego, inclusive porque o exercício do direito fundamental de liberdade de trabalho é passível de restrições legais[23], contratuais ou convencionais.

Ari Possidônio Beltran entende que a cláusula da não-concorrência, após a extinção do contrato de trabalho, não viola o direito fundamental de liberdade de trabalho do empregado, tendo em vista que

tal dispositivo, como qualquer outro, deve ser entendido em harmonia com os demais preceitos, e não isoladamente. Ademais, a abstenção deverá ser temporária, estabelecida por consenso e mediante justa contraprestação de caráter indenizatório, devidamente acertada entre as partes. Deverá ser limitada no tempo e abrangerá apenas a atividade fixada, especificamente, como capaz de, em tese, colocar em desvantagem o antigo empregador frente a concorrentes. Estará o empregado livre para o exercício de quaisquer atividades não constantes da limitação, ou seja, a vedação atinge – e não gratuitamente – apenas o ‘não concorrer’, durante certo tempo. Em suma, pactua-se uma ‘espera remunerada.[24]

Ademais, os doutrinadores defensores do cabimento da cláusula de não concorrência utilizam o fundamento da necessidade de proteção dos direitos do empregador, especialmente os direitos de propriedade, livre concorrência e busca do pleno emprego.

Para eles, pode haver a contratação da cláusula de não concorrência para vigência após o encerramento da relação de emprego, desde que atendidos requisitos mínimos, de modo que, com a limitação à liberdade de trabalho, sejam protegidos ambos os direitos fundamentais do empregador (direito de propriedade) e do empregado, ou seja, sem retirar, em absoluto, os direitos fundamentais do empregado.

Nesse contexto, Estevão Mallet destaca que a licitude das cláusulas de não concorrência decorre do fato de que nenhum direito pode ser absoluto, nem mesmo o direito de liberdade de trabalho.[25]

Mallet prossegue detalhando que a limitação da liberdade de trabalho do empregado tem que ser necessária para resguardar um legítimo interesse empresarial do empregador.

A escolha pelo direito de propriedade do empregador em detrimento à liberdade plena de trabalho do empregado deve ser fundamentada de maneira que terceiros possam reconstruir as razões que motivaram a contratação da cláusula de não concorrência naquela dada circunstância fática.

Concordamos com o professor Estevão Mallet e acrescentamos que, fosse o direito de liberdade de trabalho absoluto, estar-se-ia permitindo que o ex-empregado divulgasse informações e segredos comerciais do empregador mesmo após o término do contrato de emprego ou, ainda, praticando atos de concorrência desleal, o que obviamente não é acobertado por nossa Constituição Federal.

Alice Monteiro de Barros, por sua vez, defende que a inserção das cláusulas de não concorrência nos contratos de emprego é polêmica, mas não cerceia a liberdade de trabalho:

A inserção da cláusula de não concorrência no contrato de trabalho é polêmica, pois se de um lado ela é necessária à proteção dos legítimos interesses da empresa, ‘numa época em que o capital intelectual importa mais do que o segredo de fabricação’, dada a intensa concorrência a que são submetidas as empresas, de outro lado ela poderá infringir a liberdade de trabalho, ofício ou profissão assegurada em preceito constitucional. […] Não cremos, tampouco, possa a referida cláusula nessas condições, cercear a liberdade de qualquer trabalho, ofício ou profissão, na forma do art. 5º, XII, da Constituição de 1988, pois a inserção da cláusula deverá permitir ao empregado a possibilidade de exercer a atividade que lhe é própria, considerando sua experiência e formação, desde que junto a estabelecimentos empresariais insuscetíveis de ocasionar concorrência danosa ao ex-empregador.” [26]

Portanto, para que ambos os direitos fundamentais sejam preservados, ainda que não integralmente, pois as partes farão concessões, faz-se necessário utilizar o princípio da proporcionalidade como instrumento para tanto.

4.3. Colisões entre Direitos Fundamentais. Princípio da Proporcionalidade como Instrumento de Efetivação de Direitos.

Segundo Robert Alexy “O conceito de colisão de direitos fundamentais pode ser compreendido estrita ou amplamente”.[27]

E prossegue esclarecendo que:

Colisões de direitos fundamentais em sentido estrito nascem sempre então, quando o exercício ou a realização do direito fundamental de um titular de direitos fundamentais tem consequências negativas sobre direitos fundamentais de outros titulares de direitos fundamentais. Nos direitos fundamentais colidentes pode tratar-se ou dos mesmos ou de direitos fundamentais diversos.[28]

Como uma das formas para solucionar a colisão entre direitos fundamentais, Alexy traz a opção do caminho da teoria dos princípios, destacando o princípio da proporcionalidade.

É a grande vantagem da teoria dos princípios que ela pode evitar um tal correr no vazio dos direitos fundamentais sem conduzir ao entorpecimento. Segundo ela. a questão de que uma intervenção em direitos fundamentais esteja justificada deve ser respondida por uma ponderação. O mandamento da ponderação corresponde ao terceiro princípio parcial do princípio da proporcionalidade do direito constitucional alemão. O primeiro é o princípio da idoneidade do meio empregado para o alcance do resultado com ele pretendido, o segundo, o da necessidade desse meio. Um meio não é necessário se existe um meio mais ameno, menos interventor. [29]

Alexy destaca, ainda, a lei da ponderação, que deve ser utilizada quando da colisão de direitos fundamentais.

Nesse sentido, “Quanto mais intensiva é uma intervenção em um direito fundamental tanto mais graves devem ser as razões que a justificam.”[30]

No mesmo caminho, Edilton Meireles corrobora a utilização do princípio da proporcionalidade como instrumento para solucionar a colisão entre direitos fundamentais.[31]

Célio Pereira de Oliveira Neto, corroborando a aplicação do princípio da proporcionalidade, discorre:

Adianta-se que inexiste direito absoluto, de modo que se admite a limitação ao livre exercício de qualquer Trabalho. Contudo, deve ser respeitado o conteúdo mínimo ou essencial desse direito fundamental, representado pelo direito ao trabalho, mediante aplicação do princípio da proporcionalidade e seus subprincípios da adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito.[32]

Conclui-se, portanto, que é possível restringir-se o exercício da liberdade de trabalho do empregado através da cláusula de não concorrência com vigência pós-contratual, mas, para que seja respeitado o princípio da proporcionalidade, há requisitos mínimos que devem ser respeitados, conforme detalhado a seguir.

5. Cláusula de Não Concorrência: Requisitos Mínimos Delineados pela Doutrina e Jurisprudência.

Em harmonia com o princípio da proporcionalidade, a doutrina e jurisprudência pátrias elencam os seguintes requisitos de licitude da contratação da cláusula de não concorrência: (i) motivação da contratação; (ii) identificação da atividade objeto da restrição; (iii) limitação temporal e geográfica; e (iv) compensação financeira.

5.1. Motivação da contratação.

O primeiro requisito é o da motivação que levou as partes a contratarem a cláusula de não concorrência para viger após o encerramento do contrato de emprego.

Trata-se de requisito diretamente ligado ao subprincípio da adequação.

Aldo Augusto Martinez Neto explica

No caso concreto, a medida restritiva ao direito fundamental de liberdade de trabalho do empregado - ou seja, a contratação da cláusula de não concorrência - deve representar o meio apto, útil, idôneo e apropriado para se atingir o fim pretendido - que é a não concorrência do trabalhador após o encerramento do contrato individual de trabalho de sorte a se preservar o patrimônio do empregador. [33]

Neto prossegue destacando a necessidade de ser analisada a atividade que foi desempenhada pelo empregado, bem como o potencial lesivo ao patrimônio do empregador, de modo a ser avaliada a adequação da contratação da cláusula de não concorrência:

É imperioso examinar com vagar a natureza da atividade desempenhada pelo trabalhador, os conhecimentos objetivo e subjetivo que ele adquiriu durante a contratualidade e os efeitos potencialmente lesivos do uso desses conhecimentos junto aos correntes do empregador. Somente a partir da análise conjunta desses elementos é que será possível realizar um correto juízo de valor acerca da necessidade de se restringir a liberdade de trabalho do empregado. [34]

Conclui-se que a motivação é o requisito utilizado para se verificar, casuisticamente, se a contratação da cláusula de não concorrência é adequada para a preservação do direito de propriedade do empregador sobre o seu patrimônio empresarial.

5.2. Identificação da atividade objeto da restrição.

A contratação da cláusula de não concorrência está condicionada a previsão expressa das atividades que são objeto da restrição.

Esse requisito mínimo para a validade da cláusula está alinhado com o quanto assegurado ao empregado pelo artigo 5º, inciso XIV, da Constituição Federal[35].

As atividades objeto da restrição são, obviamente, elencadas dentre aquelas que eram desenvolvidas pelo empregado durante a vigência do contrato de emprego.

Dessa feita, a doutrina preleciona e a jurisprudência pátria corrobora que a cláusula de não concorrência deve descrever, de forma clara e precisa, quais são as atividades profissionais que o empregado ficará proibido de exercer durante o período de vigência da cláusula de não concorrência.

5.3 Limitação Temporal e Geográfica.

A doutrina e jurisprudência são uniformes no que concerne à necessidade de a cláusula de não concorrência ser firmada por prazo determinado, bem como especificar a amplitude geográfica da restrição, tratam-se de requisitos diretamente relacionados ao princípio da proporcionalidade.

Em relação à amplitude geográfica, a doutrina e jurisprudência não tem admitido restrições espaciais desarrazoadas.

Quanto ao prazo máximo de vigência da restrição, há grande discussão.

Cibele Andrade Pessoa de Freitas[36] entende que o limite temporal da cláusula de não concorrência é de no máximo dois anos. A doutrinadora fundamenta a sua posição nos termos do artigo 608 do Código Civil[37].

Homero Batista Mateus da Silva, por sua vez, defende o prazo máximo de três nos de vigência da cláusula de não concorrência com vigência após o encerramento do contrato de emprego.

O fundamento para essa posição é o disposto nos artigos 95, § único, inciso V[38] e 128, § 6º[39], ambos da Constituição Federal.

Francisco Ferreira Jorge Neto e Jouberto de Quadros Pessoa Cavalcante[40] sugerem que a cláusula de não concorrência poderá ser de até cinco anos e fundamentam o limite temporal nos termos do artigo 1.147 do Código Civil[41].

Parece-nos que os motivos que levaram as partes a firmar a cláusula de não concorrência são decisivos para se avaliar não somente a necessidade, mas também a adequação do lapso temporal e amplitude geográfica da restrição.

5.4. Compensação Financeira.

Em relação ao requisito da compensação financeira há uniformidade na doutrina e jurisprudência quanto à necessidade de o empregado recebê-la.

A posição dos doutrinadores e dos tribunais está alinhada, portanto, com o princípio da proporcionalidade.

Sobre o tema, Aldo Augusto Martinez Neto discorre:

Se a restrição ao direito fundamental puder ser feita de mais de uma forma, esta deve ser a mais suave, ou seja, a menos lesiva ao direito fundamental sacrificado. Assim, remunerar o período de não concorrência representa a forma menos lesiva de se restringir o direito fundamental de liberdade de trabalho do empregado, pois, auferindo remuneração, o trabalhador terá condições de subsistir.[42]

Os pontos controvertidos, contudo, são: (i) o valor mínimo a ser pago ao empregado durante o período de vigência da cláusula de não concorrência e (ii) a natureza jurídica da compensação financeira.

Há doutrinadores que defendem que a compensação financeira deve, necessariamente, ser igual ao valor do salário recebido pelo empregado durante a vigência do contrato de trabalho.

Dentre eles, citamos Sergio Pinto Martins[43], Cibele Andrade Pessoa de Freitas[44] e Regiane Teresinha de Mello João[45].

Lado outro, Estêvão Mallet[46] fundamenta que a compensação financeira não está necessariamente vinculada ao salário recebido pelo empregado durante a vigência do contrato de emprego.

Portanto, a compensação financeira deve ser razoável e proporcional à restrição que está sendo imposta ao empregado.

Por fim, destacamos que compartilhamos da posição de que a compensação financeira paga durante a vigência da cláusula de não concorrência reveste-se de natureza jurídica indenizatória.

Isso porque, não se trata de contraprestação pelo trabalho efetivamente prestado pelo empregado, o que seria essencial para que a compensação financeira fosse revestida de natureza salarial.

6. Da Cláusula de Não Concorrência: Efeitos Individuais.

Caso seja observado o princípio da proporcionalidade na ponderação dos direitos fundamentais de titularidade do empregado e do empregador, bem como sejam observados requisitos de licitude destacados anteriormente, a doutrina e jurisprudência têm admitido como válidas as cláusulas de não concorrência contratadas para vigência após o encerramento do contrato individual de emprego.

Nesse sentido, importa trazer à baila recente decisão prolatada pelo Tribunal Superior do Trabalho:

(...) CLÁSULA CONTRATUAL DE NÃO CONCORRÊNCIA. VALIDADE. No caso, a controvérsia cinge em saber se a cláusula contratual de não concorrência é abusiva. Segundo o Regional, constou do contrato de trabalho cláusula dispondo sobre a não concorrência do reclamante em relação à atividade exercida na empresa reclamada por alguns meses após a rescisão contratual, mediante o pagamento de indenização compensatória. Nos termos do acórdão regional a referida cláusula estabeleceu prazo de duração razoável, e o reclamante não ficou impedido de exercer a sua profissão de engenheiro químico, tendo, inclusive iniciado o próprio negócio no mesmo nicho empresarial. Ressalta-se que para afastar estas premissas fáticas reconhecidas pela Corte Regional seria necessário rever a valoração do conjunto probatório, providência não permitida nesta instância recursal de natureza extraordinária, ante o óbice previsto na Súmula nº 126 do TST. Assim, tendo em vista que o reclamante foi financeiramente compensado pela cláusula contratual de não concorrência, cujo prazo de duração era razoável, e teve o direito de exercício da sua profissão preservado, conforme asseverou o Regional, não se constata o caráter abusivo desta previsão contratual, o que afasta a alegação de ofensa ao artigo 444 da CLT. Agravo desprovido. (...)[47]

Há, portanto, efeitos individuais da cláusula de não concorrência tanto durante a vigência do contrato de emprego – como destacado inicialmente no presente estudo –, como após o encerramento do contrato individual de emprego.

7. Da Cláusula de Não Concorrência: Efeitos Coletivos.

Ao discorrer sobre a importância da negociação coletiva na atualidade, o professor Renato Rua de Almeida destaca que:

Alain Supiot, em sua obra denominada “Homo Juridicus”, traduzida e publicada pela Editora Martins Fontes, afirma que, na conformidade da lição de Habermas, que conceitua o direito como uma “teoria da comunicação”, em que se localiza o fenômeno da procedimentalização do direito, como resultado do caminho da regulamentação (normas heterônomas) para a regulação (normas auto-reguladas pelos sujeitos das relações jurídicas privadas), a negociação coletiva, no direito do trabalho, é, por excelência, a expressão desse fenômeno jurídico contemporâneo. [48]

É certo que a Lei nº 13.467 de 13 de julho de 2017 (“Lei da Reforma Trabalhista”) trouxe ainda maior valorização da negociação coletiva, classificando-a como negócio jurídico e, ainda, estabelecendo o princípio da intervenção mínima na autonomia da vontade coletiva pelo Poder Judiciário.

É o que se depreende da leitura do artigo 8º, §3º, da Consolidação das Leis do Trabalho, com a redação dada pela Lei da Reforma Trabalhista

Art. 8º. [...] § 3º No exame de convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho, a Justiça do Trabalho analisará exclusivamente a conformidade dos elementos essenciais do negócio jurídico, respeitado o disposto no art. 104 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil), e balizará sua atuação pelo princípio da intervenção mínima na autonomia da vontade coletiva.[49]

Nesse diapasão, há de ser privilegiado o princípio da intervenção mínima na autonomia da vontade coletiva também quando a norma coletiva prever a contratação da cláusula de não concorrência.

Para Cibelle Linero Goldfarb, no contexto da negociação coletiva da cláusula de não concorrência:

As normas coletivas poderiam fixar, por exemplo, questões atinentes ao prazo máximo de duração do compromisso e valor mínimo de compensação. Outras disposições atinentes ao compromisso seriam pactuadas pelas partes, as quais, no entanto, ficariam vinculadas a observar os patamares mínimos previstos na norma coletiva.[50]

Porém, para Goldfarb, a cláusula de não concorrência prevista em norma coletiva não a tornaria obrigatória, devendo ser expressamente aceita pelo empregado. Assim:

a simples existência de parâmetros na norma coletiva não poderia tornar obrigatória a aceitação do empregado, de modo que a validade da cláusula permaneceria vinculada à expressa concordância do empregado e à fixação de todos os demais requisitos de validade estudados nos capítulos anteriores.[51]

Cibelle Linero Goldfarb filia-se à corrente doutrinária que defende que, por estabelecer limitações à liberdade de trabalho, ainda que pactuada por norma coletiva, a cláusula de não concorrência deve ser expressamente aceita pelo empregado.

O fundamento dessa corrente é o direito brasileiro não admitir a contratação coletiva in pejus.

Por outro lado, corroborando a aplicabilidade dos efeitos coletivos da cláusula de não concorrência, mesmo sem a expressa anuência individual do empregado, Cátia Guimarães Raposo Novo Zangari destaca que “A ausência de normatização do instituto, por si só, não exclui a possibilidade de sua aplicação em nosso meio jurídico”. [52]

Zangari traz, ainda, a necessidade de suprir a omissão legal em nosso ordenamento pátrio com a análise de outras normas aplicáveis ao direito do trabalho, bem como pelo direito comparado:

Desta forma, faz-se necessário o suprimento desta omissão legal com o estudo de outros institutos jurídicos de nosso direito positivo, inclusive os existentes no Brasil nos demais ramos do direito, bem como através da importação dos estudos e conclusões efetuados na doutrina e legislação estrangeiras. [53]

Nesse contexto, analisando o Direito Comparado, à luz do disposto no artigo 8º da Consolidação das Leis do Trabalho, corroboramos o cabimento da cláusula de não concorrência ulterior ao término do contrato de emprego, seja ela negociada individualmente, seja negociada coletivamente.

Na França, como destacado por Oris de Oliveira, a cláusula de não concorrência é estabelecida e gera efeitos coletivos:

Há casos em que a convenção coletiva: a) proíbe total ou parcialmente que a cláusula seja aposta em todos ou alguns contratos de trabalho, por exemplo, no âmbito da cadeia de hotéis e restaurantes; b) exige que haja previsão de uma indenização pecuniária, algo importante levando-se em consideração que decisões judiciais julgam que ela não é obrigatória.[54]  

Cibelle Linero Goldfarb destaca que a norma coletiva, na França, pode estabelecer as regras do setor por eles representado:

Os sindicatos, conhecendo as peculiaridades do setor e da categoria profissional por eles representada, podem adotar postura proativa no que toca às cláusulas de não concorrência e prever nas normas coletivas os parâmetros mínimos que devem ser observados quando o empregador tem efetiva necessidade de fixar um compromisso dessa natureza.[55]

A jurisprudência francesa corrobora, ainda, a validade das cláusulas estabelecidas, desde que observadas as limitações de natureza temporal, espacial e quanto à natureza da atividade, seja a cláusula negociada individualmente, seja para surtir efeitos coletivos.

Na Bélgica, por sua vez, há sistema misto, pois envolve a previsão legal, complementada pela determinação das normas coletivas.

Em relação à previsão legal, Francisco Ferreira Jorge Neto e Jouberto de Quadros Pessoa Cavalcante detalham que:

a cláusula de não concorrência tem previsão nos artigos 65 e 86 da Lei de 3º de julho de 1978. O § 1º do artigo 65 prevê que a cláusula de não concorrência consiste no impedimento de, após a saída de uma empresa, o empregado exercer atividades similares, seja numa empresa ou em empresa concorrente, desde que venha a acarretar prejuízo ao antigo empregador, em razão dos conhecimentos particulares adquiridos em relação a este. Exceto as hipóteses contidas no § 2º do artigo 86, são observadas as seguintes regras: 1) a cláusula da norma coletiva deve prever o local onde o empregado possa praticar a concorrência desleal ao empregador; 2) a cláusula não pode ser pactuada por período superior a 12 meses. [56]

Jorge Neto e Cavalcante[57] descrevem, ainda, que os requisitos essenciais para que a cláusula de não concorrência seja considerada válida na Bélgica são: (i) devem ser especificados os locais onde o empregado não pode exercer a atividade; (ii) pagamento de indenização compensatória única determinada pelo empregador, salvo se este renunciar no prazo de 15 dias a contar da cessação do contrato de trabalho à aplicação da cláusula de nãoconcorrência; (iii) a cláusula deve ser escrita, sob pena de nulidade; e (iv) não tem validade à cláusula se a relação de emprego terminar no período de experiência.

Conclui-se, à luz dos princípios e normas aplicáveis ao direito do trabalho pátrio, bem como analisando-se o direito comparado citado, que é cabível a negociação de cláusula de não concorrência por meio de convenção ou acordo coletivo de trabalho.

8. Conclusão

É certo que durante a vigência da relação empregatícia não poderá o empregado concorrer de forma desleal com seu empregador.

Em assim agindo o empregado, estará o patrão, inclusive, autorizado a rescindir o contrato individual de emprego por justa causa do empregado.

Por outro lado, há lacuna no ordenamento jurídico brasileiro no que concerne ao cabimento das cláusulas de não concorrência para vigência ulterior ao encerramento da relação de emprego.

Contudo, utilizando-se dos métodos indutivo e dedutivo, conforme prevê o artigo 8º e 444º, da Consolidação das Leis do Trabalho, é possível concluir positivamente pelo cabimento da clausula de não concorrência, seja ela contratada individualmente, seja coletivamente.

Nesse contexto, a jurisprudência e doutrina pátrias confirmam o cabimento da cláusula de não concorrência, desde que, com a devida observância do princípio da proporcionalidade na ponderação dos direitos fundamentais do empregado (liberdade de trabalho) e do empregador (propriedade, livre concorrência e busca do pleno emprego), sejam respeitados os requisitos da motivação da contratação, identificação da atividade objeto da restrição, limitação temporal, limitação geográfica e compensação financeira.

Observando-se, ainda, o direito comparado – notadamente as disposições aplicáveis na França e na Bélgica, nos filiamos à corrente que defende a possibilidade de a cláusula de não concorrência gerar efeitos coletivos.

Há, contudo, como exposto no presente estudo, doutrinadores defensores da impossibilidade de instituição da cláusula de não concorrência por meio da negociação coletiva, sob o argumento de que haveria contratação coletiva in pejus.

Entretanto, considerando que todos os requisitos necessários para a validade da cláusula de não concorrência também devem ser respeitados na negociação coletiva da referida cláusula, não concordamos com a visão de que representaria contratação coletiva in pejus.

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